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De otro lado, basta acudir a un buscador de internet y encontrar
miles de “chistes” idénticos, parecidos o similares “colgados” desde hace
bastante tiempo; sin que conste antecedente alguno en esta Audiencia
Nacional de haberse incoado causa alguna o al menos condena por este tipo
de chistes. El legislador no ha querido penalizar el “humor negro”
(obviamente por el derecho a la libertad de expresión como por el principio
de intervención mínima del derecho penal).
Y, desde luego, lo que no puede hacerse es perseguir solo a
determinadas personas y no a otras (Derecho penal del enemigo) como
parece acontecer en este caso, por cuanto tanto en la querella como en las
denuncias se hace constar que el Sr. Zapata es concejal del Ayuntamiento
de Madrid. De perseguirse tal conducta (obsérvese la pendiente
resbaladiza) habría que hacerlo respecto de todos los que han publicado
“chistes” similares en las redes sociales e Internet. Así, supuesto el caso de
que la presente causa “prosperara”, tras ello la Fiscalía (no se olvide que
este es un delito perseguible de oficio) habría de proceder a la búsqueda
intensiva en esas redes; para a continuación abrirse (en esta Audiencia
Nacional) las respectivas causas (miles) para cada uno de los autores.
Siguiendo la “pendiente resbaladiza”, cualquier persona o colectivo que
defienda intereses de afectados por un delito de terrorismo como éstos, o
bien cualquier persona o colectivo de una determinada ideología, religión o
creencia, situación familiar, etnia o raza, su origen nacional, su sexo,
orientación sexual, enfermedad o minusvalía, podrá denunciar la
publicación de chistes de humor negro al respecto. Obviamente, el
legislador no puede querer esto, ya no solo por el principio de intervención
mínima; sino por clara inconstitucionalidad con el derecho a la libertad de
expresión.
Y tampoco el Derecho penal quiere un Derecho penal del enemigo,
desde luego una amenaza para los principios y garantías del Estado de
Derecho. Y si el legislador lo hubiera querido para estos casos (Derecho
penal de autor), habría de haberlo expresado en la norma, según exige el
principio de taxatividad8 en Derecho penal.