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El tiempo de los jueces ha pasado
En 1981 Óscar López Rivera fue condenado a un total de 70 años de presidio acusado de conspiración para la sedición, sin que se le imputara ningún hecho violento, por reclamar la independencia de Puerto Rico. Después de pasar 35 años recluido en cárceles norteamericanas, el presidente norteamericano Barak Obama, le concedió el indulto en enero de 2017. Pocos meses después comenzarían los avatares para los independentistas catalanes por promover la secesión y proclamación de la República de Cataluña.
Es este un ejemplo de lo que puede suponer una sentencia judicial cuando se mezcla con un conflicto político. El caso del procés desde su inicio se vio afectado por el tinte político que impregnó todo. Sería en septiembre de 2017 cuando el fallecido fiscal general Maza daría instrucciones para que se desencadenara el tsunami judicial que este lunes cumplió una de sus principales etapas, aunque no la última. A Pujol y sus colegas les vino de perlas la "aparición" de esta crisis de reclamación de la soberanía para camuflar sus chanchullos económicos. Puigdemont y los suyos fueron autores de una ilegalidad manifiesta cuando optaron por desafiar la Constitución y el Estatut, en vez de resolver los problemas por la vía de la negociación, el debate y el acuerdo político. Los sectores más radicales se frotaban las manos de satisfacción ante la oportunidad de ejercer su vocación antisistema. Por su parte, el Partido Popular, que tanto había trabajado en crear el caldo de cultivo previo, entró al trapo con dedicación. Cataluña le venía bien a Rajoy por desviar la vista de la corrupción que se dirimía en los tribunales y culminaría en el caso Gürtel con una sentencia clara de condena al PP y su salida del Gobierno, tras una moción de censura. En este punto, unos y otros se asemejan: los del 3%, los de Banca Catalana, los del Palau, los de la Púnica, los de la Gürtel…
El PP añadía a esta huida hacia delante de sus propios problemas con la Justicia su intención de hacer ver la mano dura de sus postulados de derecha frente a un Ciudadanos que le comía –entonces– terreno electoral. ¿Qué mejor que el espectáculo judicial para distraer el foco de atención, y resolver un asunto enojoso que, sin interés por solucionarlo de forma operativa, se iba de las manos? De ahí que no se hiciera mayor esfuerzo para abordar el tema desde la política. Los del Govern fueron radicalizando sus llamamientos y el Gobierno del PP dejó todo en manos de la Fiscalía, que abordó con entusiasmo una respuesta jurídica a un problema de otro calibre con la acusación de sedición primero y rebelión después, como caballo de batalla.
Ni rebelión ni sedición
Metidos en materia, desde el principio, en septiembre de 2017, dije que no veía sedición ni rebelión como tipos delictivos de los hechos que se juzgaban. Y sigo sin verlo. Sin duda los ahora sentenciados obraron de forma ilegal, inventaron sus reglas y lanzaron su desafío. Sabían de sobra que estaban quebrando las normas legales y constitucionales, que les vinculaban y que su actitud tendría, probablemente, consecuencias penales. Y a pesar de ello, actuaron, aunque no como se ha interpretado por las acusaciones y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Si algo ha existido en este procedimiento, y en los que le seguirán, para los cuales ya está marcado el camino, es que no habría absolución. El mantenimiento de la prisión provisional era claramente demostrativo de la solución condenatoria.
Dice la sentencia que ha puesto fin al caso, de fecha 14 de octubre de 2019, que "...La exclusión del delito de rebelión como propuesta final para el juicio de subsunción se produce, como venimos razonando, por la ausencia de una violencia instrumental, ejecutiva, preordenada y con una idoneidad potencial para el logro de la secesión. Pero también, de modo especial, por la falta de una voluntad efectiva de hacer realidad alguno de los fines establecidos en el art. 472del CP...".
Si esto es así, ahora, para el tribunal y lo expone con tanta contundencia, la pregunta sería: ¿por qué no lo fue igualmente para el instructor y para la Sala que resolvió los recursos, que defendieron la existencia de la presunta rebelión? Si se hubiera hecho esta sencilla exclusión, entonces las prisiones preventivas acordadas no se hubieran mantenido vigentes hasta el mismo momento de la condena. Es claro que la fase de instrucción es una simple preparación y un aporte de indicios para el juicio oral, pero, en este caso, las evidencias, las alarmas eran tantas que es muy difícil asumir que se mantuviera hasta el final, con calificaciones tan "contundentes" como vacías de contenido del fiscal y la acusación popular. A la luz de la decisión, el tribunal ha seguido la estela de la Abogacía del Estado que, a la hora de la calificación, rectificó y a la postre ha visto puestos en valor sus argumentos, bajo la batuta de la Ministra de Justicia, Dolores Delgado, enormemente atacada en ese momento y obligada a comparecer en forma contumaz por la oposición para que rindiera explicaciones en el Parlamento.
Pero tampoco estimo que exista sedición.
Sobre el referéndum
El relato de los hechos probados de la sentencia parte de la intención que supuestamente tuvieron los alzados en concertarse para engañar al pueblo catalán con las leyes de desconexión, referéndum y normativa posterior. Es decir, todo el armazón fáctico sobre el que se basa la sentencia es declarar probado que eso aconteció así; de donde se desprende que si realmente no hicieran esa afirmación voluntarista, no habría base alguna para sustentar una sentencia condenatoria: estrategia concertada por los principales acusados... "De lo que se trataba era de crear una aparente cobertura jurídica que permitiera hacer creer a la ciudadanía que cuando depositara su voto estaría contribuyendo al acto fundacional de la República independiente de Cataluña".
Todos los que fueron a votar el día 1 de octubre de 2017 sabían que el referéndum no era legal, que carecía de efectos legales y constitucionales; que era una mera consulta popular por más que se quisiera dar apariencia de legalidad, resulta un hecho notorio que no lo era.
Siguen diciendo la resolución en los hechos probados: "...era indispensable conseguir la movilización de miles y miles de ciudadanos que, en un momento determinado, pudieran neutralizar cualquier manifestación de poder emanada de las autoridades judiciales y gubernativas del Estado".
Es difícil declarar probado como hecho que los votantes que concurrieron a aquella consulta lo hicieron engañados. Mas bien fueron conscientes de lo contrario, sabían que no habría efecto jurídico, pero quisieron demostrar su voluntad de independencia. En todo caso, creo que es aventurado afirmar que el poder de los acusados fue tal que indujeron al alzamiento tumultuoso a más de dos millones de personas.
"Con este fin y con el de lograr una participación relevante en la consulta presentada como la expresión del «derecho a decidir», se sumaron al concierto los acusados D. Jordi Sánchez Picanyol y D. Jordi Cuixart Navarro. Eran los líderes respectivos de la Asamblea Nacional Catalana (en adelante, ANC) y de Ómnium Cultural (en adelante, OC), organizaciones ciudadanas que fueron puestas por sus dos principales dirigentes al servicio de la maniobra de presión política que había sido ideada de forma concertada con el resto de los acusados."
De las sesiones del juicio oral resulta clara la participación de esos líderes, pero también es obvio que no hubo una incitación ni al alzamiento tumultuoso ni a la violencia, más bien fue exactamente lo contrario y, en todo caso, posterior al inicio de la actuación judicial, en el caso de lo sucedido con ocasión del registro de la Consejería de la Generalitat, el 20 de septiembre.
Lo que la sentencia describe en los hechos probados sobre el desarrollo del referéndum y las carencias del mismo que le restaban toda credibilidad son elementos más que suficientes para que tal acto quedara nulo de pleno derecho y así se derivaba del quebranto constitucional expresado por el Tribunal Constitucional. Consecuentemente, si el acto era nulo, ¿qué relevancia puede dársele para considerarlo parte de una estrategia de alzamiento tumultuario? Que era parte de la estrategia independentista resulta evidente, pero esto en sí mismo no es delictivo en el ordenamiento jurídico español, como tampoco la declaración unilateral de independencia, como lo reconoce la propia sentencia: sí la desobediencia en la que se incurra si el acto está prohibido por el TC, como en este caso.
¿Hubo no violencia?
"La ausencia de violencia en las convocatorias multitudinarias añadía una seña de identidad que reforzaba, si cabe, su capacidad de convocatoria. De ahí que la vanguardia para la movilización ciudadana dirigida a la celebración del referéndum fuera asumida por ambos acusados".
Esto lo dice el TS para después resaltar exponencialmente los hechos acontecidos el 20 de septiembre y otros en los que se describen actos de desórdenes públicos graves y que podrían haber llevado a unas penas de hasta 6 años de cárcel (art.557 bis, 3ª y 5ª del Código Penal) pero para incardinarlos en la "estrategia concertada" a la que se apunta el Tribunal, y así, inevitablemente, utilizarlos para ir conformando la sedición. La sedición en ningún momento estuvo en el ánimo de esos acusados cuando se sumaron e incluso dirigieron los hechos acontecidos en aquella fecha. No puedo evitar recordar cuando en las investigaciones contra ETA se rodeaban los domicilios, empresas, instituciones, etc. ante acciones judiciales que se consideraban contrarias a los intereses de las personas afectadas por las investigaciones. La diferencia es que nunca se las consideró delito de sedición.
Son llamativas y preocupantes las referencias que la sentencia hace respecto de la actuación o falta de la misma por parte de los Mossos, fuerza de seguridad catalana. Se hacen juicios de valor, a unos les imputan desidia y para los otros asumen que recibir órdenes de retirada es intrascendente, al contrario que para las referidas a los primeros, que tildan de sediciosas. Y en los razonamientos jurídicos, la acusación que se vierte contra ellos, que no están siendo juzgados, cuando menos puede preconstituir el caso que se sigue en la Audiencia Nacional contra el mayor Trapero y es contradictorio porque por un lado se los presenta como víctimas y en otro como perpetradores o cuando menos coadyuvantes a la acción delictiva de sedición.
Demasiados juicios de valor
"Bajo el imaginario derecho de autodeterminación se agazapaba el deseo de los líderes políticos y asociativos de presionar al Gobierno de la Nación para la negociación de una consulta popular", continúa la sentencia. Este juicio de valor es impropio de un relato de hechos probados. Debería estar en la valoración jurídica de los hechos, predetermina el fallo y eso es procesalmente incorrecto, además de que adelanta la intención condenatoria que posteriormente se plasma en el fallo.
"Los ilusionados ciudadanos que creían que un resultado positivo del llamado referéndum de autodeterminación conduciría al ansiado horizonte de una república soberana, desconocían que el 'derecho a decidir' había mutado y se había convertido en un atípico 'derecho a presionar"
¿Cómo se puede afirmar esto como probado sin introducirse en las mentes de los más de dos millones de personas que votaron a favor la propuesta? ¿Por qué no pensar también que todos sabían que era lo que se votaba y por eso fueron a depositar su papeleta? Tratar de incautos a los ciudadanos desvela una actitud soberbia y de menosprecio hacia ese número de personas que estaban ejerciendo un derecho de libre expresión de sus ideas.
"Los ciudadanos fueron movilizados para demostrar que los Jueces en Cataluña habían perdido su capacidad jurisdiccional y fueron, además, expuestos a la compulsión personal mediante la que el ordenamiento jurídico garantiza la ejecución de las decisiones judiciales."
Esta es una afirmación estrictamente voluntarista y juicio de valor, gravísimo error al recogerse en unos hechos probados lo que simplemente es un juicio de intenciones. ¿Qué elementos tienen el ponente y los demás magistrados sentenciadores para arrogarse la decisión sobre la intención de los votantes, en el sí o en el no? ¿Acaso, ellos son los llamados a definir que los que optaron por el sí, estaban equivocados y los que dijeron no, eran los que sí comprendían el alcance de la trampa? Si esto fuera así, ese solo hecho destruiría la sentencia.
Asevera el ponente: "En el presente caso, de lo que se trataba era de hacer posible un referéndum que condujera, con la ayuda de la movilización ciudadana, a destruir las bases fijadas por el poder constituyente." Por más que se esfuerza la sentencia en potenciar por encima de la despenalización del delito de convocatoria ilegal de referéndum de 2005 lo consigue escasamente a ojos críticos e imparciales, ajenos a la predisposición que el Tribunal hace con el concilio entre autoridades, organizaciones de la sociedad civil, soberanistas y pueblo catalán participante en las manifestaciones y referéndum, para construir la tesis condenatoria. Pero es lo cierto, que ese vacío incriminatorio no existe, ya que lo cubre la desobediencia, no la sedición ni la rebelión. Lo que sucede en el caso de autos es que el TS opta por una especie de solución salomónica por la vía de la sedición, previo preordenar todos los esfuerzos al fin de los alzados, cuando lo que se acumulan son conductas de coparticipación, pero no un plan sedicioso para lo que ineludiblemente tendrían que contar con los ciudadanos y que se demostrara sin lugar a duda que el levantamiento fue tumultuario (art. 544 CP).
Incongruencia
La sentencia es expresiva cuando afirma que los "procesados que, al mismo tiempo que presentaban el referéndum del día 1 de octubre como expresión del genuino e irrenunciable ejercicio del derecho de autodeterminación, explicaban que, en realidad, lo que querían era una negociación directa con el Gobierno del Estado. Es insalvable la contradicción en que incurre quien se dirige a la ciudadanía proclamando que ha accedido a su propio espacio de soberanía e inmediatamente deja sin efecto la declaración de independencia para volver al punto de partida y reclamar, no la independencia, sino la negociación con un ente soberano del que afirma haberse desgajado, aunque solo temporalmente durante unos pocos segundos".
"Como hemos apuntado arriba, la defensa política, individual o colectiva, de cualquiera de los fines enumerados en el art. 472 del CP -entre otros, derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución o declarar la independencia de una parte del territorio nacional- no es constitutiva de delito. Pero sí lo es movilizar a la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario que, además, impide la aplicación de las leyes y obstaculiza el cumplimiento de las decisiones judiciales. Esa es la porción de injusto que abarca el art. 544 del CP. Ambos preceptos se encuentran en una relación de subisidiariedad expresa. No podemos, en fin, hacer nuestro un mal entendido principio de insignificancia, que reconduzca a la total impunidad comportamientos que, inútiles para las finalidades determinantes del tipo de rebelión, satisfacen las previsiones de otros tipos penales, como en este caso, el delito de sedición".
Sin embargo, lo que de aquí se desprende es una clara incongruencia con el relato de hechos probados en los que se va describiendo todo un plan detallado y concatenado, con todos los elementos coadyuvantes que definen la urdimbre criminal que ahora se rechaza. En ese plan criminal previo no puede contarse con los hechos nuevos que no dependen del plan sino de la coyuntura judicial, por ejemplo en la que las entradas, registros y detenciones del día 20 y otros actos judiciales eran desconocidos para los acusados.
No es admisible en derecho despachar este esencial elemento con la afirmación de que había instrucciones generales de actuar en la calle y frente a las instituciones o lugares afectados. No es válido acudir al elemento contextual para armar un delito de sedición inexistente que, al final, se concreta en dos hechos puntuales. Como tampoco, es defendible la afirmación que la discrepancia respecto del delito de sedición aplicable a estos hechos enjuiciados responde al principio de insignificancia puesto que debe reconocérsele la relevancia penal correspondiente, pero no la extendida a los tipos de rebelión que se rechaza ni al subsidiario de sedición que se acoge oportunamente para que no quede "descapitalizado" el proceso.
En la causa, existen conductas penales relevantes como los desórdenes públicos del artículo 557 bis 3ª y5ª del CP, además de las de malversación de caudales públicos y otras posibles figuras delictivas.
Los contornos del delito
"En definitiva, el principio de proporcionalidad propio del derecho penal democrático exige valorar si el tumulto imputado a los autores pone efectivamente en cuestión el funcionamiento del Estado democrático de derecho". Desde la perspectiva de la actividad delictiva, la sedición, como la rebelión, se caracteriza por no ser cometida mediante un solo acto sino por la sucesión o acumulación de varios. Son delitos plurisubjetivos de convergencia, en la medida en que su comisión exige una unión o concierto de voluntades para el logro de un fin compartido.
La mera reunión de una colectividad de sujetos no es, sin más, delictiva. El delito surge cuando, además de ser tumultuaria y pública, acude como medios comisivos a actos de fuerza o fuera de las vías legales, para dirigirse con potencial funcionalidad a lograr que las leyes no se cumplan o que se obstruya la efectividad de las órdenes o resoluciones jurisdiccionales o administrativas.
El alzamiento, por tanto, se caracteriza por esas finalidades que connotan una insurrección o una actitud de abierta oposición al normal funcionamiento del sistema jurídico, constituido por la aplicación efectiva de las leyes y la no obstrucción a la efectividad de las decisiones de las instituciones.
"Los contornos del delito de sedición -otra cosa sería probablemente la violencia que caracteriza a la rebelión- quedan cubiertos cuando del simple requerimiento a quienes permanecían aglomerados y compactados se pasa al necesario intento de anular su oposición. También cuando los agentes tienen que claudicar y desistir de cumplir la orden judicial de que son portadores ante la constatada actitud de rebeldía y oposición a su ejecución por un conglomerado de personas en clara superioridad numérica. Igual significación penal hay que atribuir al anuncio por los congregados de una determinada actitud de oposición a posibilitar su actuación, incluso mediante fórmulas de resistencia -si se quiere, resistencia no violenta por acoger la terminología de la prueba pericial propuesta por D. Jordi Cuixart-. Esa negativa, en ese escenario, aunque no se diese un paso más, es por sí sola apta e idónea para colmar las exigencias típicas del delito de sedición".
En este apartado, la sentencia habla de insurrección o abierta oposición al normal funcionamiento del sistema jurídico..., lo cierto es que en el caso del día 20, existió dificultad no tanto en el desarrollo sino en la conclusión del acto, con dificultades surgidas del conjunto de ciudadanos que en un muy importante número se congregaron en el lugar. Las consignas de obstaculización o impedimento finalmente no impidieron la ejecución de la medida judicial, que, desde luego se podía calificar de alto riesgo y por ende debería de haberse previsto la necesidad de medios de disuasión necesarios y proporcionales. Lo que no se puede es imputar a los acusados como alzamiento tumultuario y además con ciertas dosis de violencia, como se hace en la sentencia, con una clara finalidad de integrar el tipo del 544 que solo con fórceps acogería los hechos acontecidos, lo que fue una presencia tumultuaria si se quiere pero no violenta ni activamente beligerante contra la autoridad judicial. De haberse empleado la fuerza de disuasión correspondiente no hubiera acontecido lo que ahora se considera la base de la sedición.
"El derecho a la protesta no puede mutar en un exótico derecho al impedimento físico a los agentes de la autoridad a dar cumplimiento a un mandato judicial, y a hacerlo de una forma generalizada en toda la extensión de una comunidad autónoma en la que por un día queda suspendida la ejecución de una orden judicial. Una oposición puntual y singularizada excluiría algunos ingredientes que quizás podrían derivarnos a otras tipicidades. Pero ante ese levantamiento multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica, no es posible eludir la tipicidad de la sedición. La autoridad del poder judicial quedó en suspenso sustituida por la propia voluntad -el referéndum se ha de celebrar- de los convocantes y de quienes secundaban la convocatoria, voluntad impuesta por la fuerza".
La afirmación de la suspensión de la orden judicial por un día no se ajusta a la realidad de los hechos porque la diligencia comenzó a determinada hora de la mañana, sin incidencia, sencillamente porque no era conocida, y siguió sin dificultad interna hasta su finalización, la "resistencia pasiva" que le parece exótica al ponente no es más que el ejercicio de la discrepancia democrática que tiene que ser contenida con los medios proporcionales de contención. Lo contrario sería reconocer la insuficiencia del estado, en cualquiera de sus instituciones, para hacer frente a una coyuntura sobrevenida y que no puede considerarse parte de ningún levantamiento tumultuoso.
Feroces críticas
Hasta que los magistrados han optado por la sedición, este concepto ha sido la bestia negra para la derecha orquestada en torno a los acontecimientos. No hay más que recordar la que se organizó cuando la Abogacía del Estado planteó así su petición en noviembre de 2018. Las críticas fueron feroces contra el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez y contra Dolores Delgado, la titular de Justicia, ministerio del que depende Abogacía del Estado. Pablo Casado lo dejó bien claro: "Es indecente que el Gobierno humille a España forzando a la Abogacía del Estado a desmarcarse de la Fiscalía y a no acusar por rebelión a los golpistas". Albert Rivera, por su parte, afirmó que "Sánchez está utilizando el poder ejecutivo para beneficiar a los que dieron un golpe contra nuestra democracia y lo hará para indultarles si les condenan los tribunales".
Curiosamente Ciudadanos acababa de acoger en sus filas como candidato para las elecciones del 28 de abril a Edmundo Bal, que había sido director del departamento penal de la Abogacía del Estado desde 2002 y que fue relevado de su cargo cuando se negó a firmar el escrito de acusación por no mantenerse la acusación de rebelión, como bien recordaba ayer el periódico El País. Hoy, en cambio, los personajes mencionados abrazan la decisión del Supremo sobre la sedición con buen talante: Casado manifestó su satisfacción al demostrarse que "el que la hace la paga". "Hoy hemos ganado los buenos, los demócratas", afirmó por su parte Rivera. La sentencia, sin embargo, acoge al completo los postulados de la Abogacía con una ligera elevación de las penas solicitadas. Y sin rebelión.
Supremo enfado
La injerencia del poder político en los temas del poder judicial ha sido por tanto una constante en todo el proceso, con virulencia y a riesgo de perturbar la tranquilidad debida a la Sala. Lo más escandaloso en este sentido ha sido la insistencia de nuevo de los líderes del PP y Ciudadanos en exigir que el Gobierno no debía indultar a los políticos ahora condenados. Esa tenacidad en un tema inexistente aun cuando el juicio estaba aún en su apogeo tuvo su máxima expresión en el debate que los candidatos a la presidencia celebraron en televisión en el mes de abril. Me pareció, y así lo manifesté en público, "una interferencia gravísima en la independencia e imparcialidad de los jueces del procés que todavía no se han pronunciado". El propio tribunal introduce en la sentencia unas líneas en las que se intuye el enfado, a estas tenaces exigencias de los políticos: "El debate sobre la procedencia de un indulto, cuando todavía ninguno de los acusados ha sido declarado culpable, es un elocuente ejemplo de falta de rigor y responsabilidad institucional". Lo que los magistrados señalan es evidente pero, como todo lo que ha rodeado a este caso del procés, parece no afectar a los políticos, que son quienes más deberían velar por los deberes fundamentales y no lo hacen.
Pero hay que mirar hacia el futuro. Es el momento, ahora sí, de asumir responsabilidades políticas, y de poner sobre la mesa medidas razonables. Entre esas medidas hay que hablar de indulto, de progresión en grado y obviar todo lo que suponga venganza. Pero para ello deben cesar los desmanes que se están cometiendo por una sentencia que aun cuando no se considere justa, es legal y por tanto la oposición debe mostrarse por vías civilizadas. La reacción de la ciudadanía se alimenta momentáneamente de ira y frustración. Es fruto del desacuerdo con una decisión discutible, pero arrasa con toda posibilidad de acción por parte del Gobierno, que tendría muy difícil conceder medida de gracia alguna en este estado de cosas contando además con la oposición férrea de la Fiscalía.
Sobre todo, para nada deben traerse a colación ni los argumentos, ni las causas o razones para mediatizar la ejecución de la sentencia. Las sentencias hay que cumplirlas y una forma de cumplimiento siempre que se respeten las leyes que regulan las normas de perdón e indulto y progresión de grado es precisamente el cumplimiento en libertad. Hay que pensar que mientras los condenados estén en prisión, el conflicto continuará; ahora los políticos tienen que dialogar. El tiempo de los jueces ya ha pasado.
