Aplicación retributiva de la pena

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Si preguntamos a cualquier persona, “¿qué es para vd. la justicia?”, probablemente, en un alto porcentaje, la respuesta, explícita o subyacente a la idea principal, sea “el que la haga, que la pague”.

Es una idea, a priori, sencilla, pero en absoluto pacífica, pues ha generado controversias doctrinales de diversa índole, que es conveniente analizar para entender el por qué, lo que la mayoría de los mortales entendemos por “justicia”, dista tanto de la concreción pragmática del ideal.

Existen dos posturas antitéticas que vehiculizan la aplicación de las penas, las teorías relativas, y las teorías absolutas, vamos a ver, de manera muy sinóptica, que enuncia cada una de ellas.

Según las teorías relativas, el fin ulterior de la pena es prevenir futuros delitos, existiendo dos tendencias básicas, la prevención general, orientada a la sociedad, según la cual, en su versión negativa, la amenaza de sanción disuade al individuo de la comisión del delito, y en su versión positiva, enuncia que, el castigo reafirmará las expectativas sociales de cumplimiento de las normas jurídicas. Por su parte, la prevención especial, dirigida al individuo que ha contravenido el ordenamiento jurídico, desde su posición instrumental, se encamina a conjurar la reincidencia como medio de evitar el peligro a la sociedad a partir del condicionamiento interno del delincuente, proponiendo, en su versión negativa, el alejamiento del sujeto de la sociedad para que no vuelva a delinquir, y en su versión positiva, la reeducación y resocialización del sujeto, con objeto de reinsertarlo en la sociedad.

Para la teoría absoluta, sin embargo, la pena es un fin en sí mismo, ostentando ésta un carácter meramente retributivo, y teniendo como función única reestablecer el daño causado. Desde la óptica de la proporcionalidad, Kant, la concibió como una necesidad ética, un imperativo categórico, y Hegel, partiendo de un criterio dialéctico, según el cual, el delito constituye la negación del derecho, y la pena, a su vez la negación del delito, como una prevalencia del ordenamiento jurídico resultante de esa doble negación, que supone, el triunfo de la voluntad general, sobre la voluntad especial del delincuente.

Así las cosas, parece que la formula retributiva de aplicación de la pena, es la que más se ajusta a lo que todos entendemos por justicia, y es, desde estas páginas, la que se quiere defender.

Las teorías de preventivas, focalizando su finalidad en la reinserción, pretieren el principio de proporcionalidad entre pena y delito, pues olvidan que se ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico, sin que se observe para ese supuesto de hecho, consecuencia jurídica equivalente, lo cual, dejando a la víctima sin resarcir de su agravio, conculca el ideal de justicia, y deviene antígeno de la concepción preventiva general, enervando la pretensión disuasoria que ésta pretende y contraviniendo el principio de seguridad jurídica que debería reforzar.

Nosotros consideramos que un derecho no es más que la contraprestación postrera, de una prestación anterior, el deber, que hace surgir aquella en virtud de un primer ejercicio de responsabilidad y compromiso, por lo que, no puede existir ningún derecho desconectado de aquello que lo ha hecho nacer, su deber correspondiente. La sociedad se dota de unas normas que hay que respetar y otorga unos derechos a los individuos que cumplen con el deber de acatarlas, si los derechos se concediesen a cambio de nada, se estaría agraviando comparativamente al que cumple con relación al que contraviene. Por todo esto, cuando una persona deja de cumplir un deber o conculca un derecho de tercero, debe ser privada del derecho equivalente, en atención al principio de justicia retributiva.

El hecho de que se imponga un castigo consistente en la privación del derecho que antes se ostentaba, cumple con el principio de prevención general en su vertiente negativa por cuanto la sanción disuade al individuo de la comisión del delito; con el principio de prevención general en su vertiente positiva, en cuanto que refuerza la creencia en la firmeza del sistema, otorgando seguridad jurídica; y con el principio de prevención especial en su versión negativa, pues, probablemente, la privación de los derechos como castigo, suponga en un alto porcentaje la expulsión del sistema del individuo que ha contravenido el ordenamiento jurídico. De esta forma, el sistema retributivo de la pena, sólo chocaría con la versión positiva de la prevención especial de la pena, la atinente a la reinserción, cuestión que es indiferente a lo que se pretende con la aplicación retributiva, a saber, reestablecer el daño causado.

Sin embargo, la Constitución y el Derecho Penal en España, así como en el resto de países civilizados, han optado por la opción preventiva general y especial, como directriz básica a la hora de legislar y de modalizar las penas. La excepción la podemos encontrar en algunos Estados de U.S.A, por ejemplo en California, donde dictaron la Ley "Three strikes and you are out", referente a la reincidencia. Esta Ley, indicada para multirreincidentes, contempla un máximo de dos delitos graves, comportando, la comisión del tercero, sea de la tipología que sea, la cadena perpetua. Se prevé una zona de “two strikes”, que sería de aplicación a los delincuentes que han cometido previamente un delito grave y posteriormente cometen un delito de las mismas características, por el cual serían condenados al doble de la pena que les correspondería.

De esta manera, la formulación americana, parece mucho más coherente con el ideal de justicia que nosotros propugnamos. Los individuos que no son capaces de respetar las normas del sistema deben quedar fuera de él, en función de la gravedad del delito, desde el primero cometido, o, retribuyendo el mal irrogado en delitos menores, a partir del tercero.

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